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基金经理身陷“老鼠仓”传闻已经不再是新鲜事儿了。不久之前，市场上闹得沸沸扬扬的光大保德信基金公司前基金经理许春茂“老鼠仓”案终于有了结果，许春茂因犯利用未公开信息交易罪，被判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币210万元。
监管部门对“老鼠仓”行为的打击力度在不断加大。但对于基民而言最关心的则是如果基金经理利用基民的资金为股价“抬轿”发财，基民的损失能索赔吗？
按照《证券法》第76条规定，内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任，这或许成为基民索赔的重要法律依据。但事实上，国内迄今没有一起“老鼠仓”民事维权中基民索赔成功的案例，那么基民索赔的难点究竟是什么呢？
业界的困惑
“究竟满足什么样的条件才可以起诉，我们也是比较困惑的。”上海华荣律师事务所律师许峰在接受第一财经日报《财商》采访时表示，近期正在研究许春茂案件，希望通过这个案件再尝试一次为基民维权。
“这次我们希望走侵权案件的路径，因为基金经理的"老鼠仓"行为直接侵害了基金份额持有人的权利。”许峰告诉记者，《证券投资基金法》第18条和97条都有相关的规定。
根据《证券投资基金法》第18条，基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。第97条则规定，基金管理人、基金托管人的专门基金托管部门的从业人员违反本法第18条规定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；情节严重的，取消基金从业资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
事实上，许峰此次考虑通过侵权途径来维权也是基于此前通过合同纠纷方式起诉的失败经验。2008年，在证监会对上投摩根基金管理公司基金经理唐建“老鼠仓“作出行政处罚决定后，北京问天律师事务所律师张远忠就曾受在案发期间持有上投摩根阿尔法基金的北京基民于畅委托，起诉该基金托管银行要求该行向上投摩根基金公司追偿自己的投资损失。
“但最终起诉请求被驳回。”张远忠对本报表示，当时他们是以“违反基金契约合同”为由请求托管银行为基金财产行使“追偿权”，并将追偿数额“归入”基金财产。仲裁庭认为唐建“老鼠仓”行为只是个人违法行为而将其驳回。
“按照基金法的规定，托管人有监督义务，基金公司也有相关义务，如果基金公司没有替基金份额持有人行使追偿权，那么就不应该收取管理费。”张远忠无奈地表示，基金公司收取管理费的前提是尽到职责，如果没有尽到职责，就不应该收取管理费，但最终这申诉却被判驳回。
索赔金额难以确定
“在这类案件中，具体怎么操作，每走一步都很难。”许峰对记者感叹道。
另一位基金业资深律师也告诉记者，理论上说，如果监管部门有调查立案的处罚决定出来，认定基金经理有违法违规行为，基民应该就可以起诉。“但在实际操作中，这却是另一回事。”
“首先，哪些基金持有人可以作为原告就不明确。”许峰指出，什么期间持有基金的基民可以作为原告，在相关法律中都没有明确界定。“目前《证券法》在对上市公司虚假陈述股民买入股票相关索赔的规定已经很明确，在某个时间段内持有股票的股民可以索赔很清楚，但在基金方面却没有。”
基民索赔更大的难点在于，基金经理的“老鼠仓”行为究竟对基民造成了多大损失难以界定。“甚至有可能在基金经理发生"老鼠仓"行为之后，基金净值还是上涨的。”上述基金业资深律师指出，法院目前由于没有这种技术条件来鉴定这笔损失，很可能会拒绝受理。证监会对于基金经理“老鼠仓”行为的行政处罚，并不能替代对投资者民事损失的认定。证监会没收的基金经理违法所得，并不等同于基金持有人因“老鼠仓”行为所受到的损失。“在损失没有确定，也就是提出索赔主张的金额尚不确定的情况下，又怎么提出索赔？”
许峰也指出，在侵权案件中，损失事实与侵权之间的因果关系非常重要，但如何推定基金经理的“老鼠仓”行为和基民的损失存在因果关系也很难。“目前法律中只有一些笼统规定，没有具体的司法解释。如果这些基础性问题都没有解决，很难提出诉讼。”
基金公司才是最佳原告？
除了索赔金额等技术性问题，另一个重要的现实是在基金经理“老鼠仓”行为发生之后，很少有基民会考虑提出诉讼。
“首先，如果要起诉，某一个基民能否代表众多基民的利益来起诉？”张远忠指出，如果参照《公司法》相关规定，需要持股达到1%以上，持有时间在180天以上。“而对于能否以个人名义行使公益权诉讼，并没有很清晰的规定。”
“个人诉讼的难度很大。”上述基金业资深律师表示，个人诉讼即使成功，可能只能获得一小部分赔偿，但却为诉讼花费很大的成本，对个人来说是得不偿失的。
“基民联合诉讼理论上也可以，但却又回到了之前索赔金额确立的问题。”张远忠表示，基民目前在提出索赔方面的积极性并不大。
上述基金业资深律师则指出，实际上，最合适的方式是基金管理人即基金公司代表基金份额持有人提出索赔。“基金管理有这个义务，也有这个权利。”
按照《基金法》第十九条的规定，基金管理人应当履行的职责中就包括“以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”。
但是，可叹的是，到目前为止没有任何一家曾经发生“老鼠仓”行为的基金公司这么做。“当然可能主要也是因为基金公司没办法确立具体的索赔金额。”上述基金业资深律师指出，目前对基金经理“老鼠仓”行为一般都会鉴定为基金经理个人行为，而不是其职务行为。“我相信应该没有任何一家基金公司会鼓励其员工发生"老鼠仓"行为，所以从法律上来说，基金公司对于"老鼠仓"事件并没有法律责任。但从对基民负责的角度来说，基金公司还是应该更加完善其监督制度，尽可能避免此类行为的出现，或者进一步推动基民诉讼索赔的进程。”
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