金三银四招聘季时，翻朋友圈时经常发现HR和猎头朋友们被候选人放了鸽子。其实，被放鸽子的经历在招聘过程中不足为奇。大家会自我总结、调侃，例如猎上学园的大满贯学习群里就会讨论候选人把控上的疏漏。这种状态确实也体现了招聘朋友们睿智的心态。当然，也有被放鸽子的槽点满天飞！

     其实这个问题在《民法典》生效之前大家一直用“缔约过失”来解决，现在可以用更好的方式来维护好自身的合法权益。接下来我们一起探讨这个让人“百谈不厌的话题”。

一、招聘过程中的要约邀请、要约与承诺

1.依据《民法典》第473条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。

那么以上述法条可以知，用人单位发布招聘广告的性质属于要约邀请。

2.依据《民法典》第472条 要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

那么以上述法条可以知，用人单位签发Offer的性质属于要约。

3.依据《民法典》第479条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第480条 承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第481条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

第483条 承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第484条 以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

那么以上述法条可以知，劳动者接受Offer的性质属于承若。

4. 依据《民法典》第495条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

那么以上述法条可以知，劳动者接受Offer通知承若到单位的性质属于预约合同，当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，要承担违约责任。

二、候选人拒绝入职的法律责任

      如前所述，候选人接受并回复确认了Offer，这个Offer就从“要约”变成了“预约合同”。根据《民法典》第495条的规定，预约合同是可以约定违约责任的。如果约定了违约责任，如约定1个月的薪资标准作为违约金，候选人如果不入职的话，用人单位就可以追究候选人的违约责任了。如果没有约定违约责任，可以依据《民法典》第500条 当事人在订立合同过程中有其他违背诚信原则的行为，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。只不过需要用人单位举证损失的存在，如招聘录用过程中花费的成本等。

三、案例分享

     李某于2019年7月期间通过面试，某公司决定录用。并于2019年7月25日向其发出录用通知书，明确录用其职位为市场经理，劳动合同期限为三年，入职日期为2019年8月26日，工作地点为上海，月基本工资为51,500元，另外明确若未在约定的入职时间到岗，将会给原告造成损失，需支付一个月工资的金额作为违约金。李某于当日签字确认后以扫描件形式发还。2019年8月22日及23日，李某拒绝入职。自2019年4月9日启动该岗位招聘以来，某公司已投入大量时间及人力，李某的失信行为导致该岗位产生至少3个月空档期，对公司业务发展带来较大影响，且重新招聘亦需支出相应费用，造成了损失。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院认为，用人单位和劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。若一方在合同订立过程中违反诚实信用原则给对方造成信赖利益损失的，应当承担相应的缔约过失损害赔偿责任。李某不服，上诉至中院。

二审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案争议焦点是上诉人是否须承担违约责任？根据双方的诉辩意见，该争议焦点包含如下问题：其一，双方纠纷适用何法律调整？其二，违约责任法律依据？其三，上诉人抗辩不承担违约责任的理由是否成立？

1、 关于双方纠纷适用何法律调整

本案中，上诉人认为其是为求职之目的，而与被上诉人产生法律关系，双方本质上是劳动关系，应适用《劳动合同法》调整双方纠纷，不属于《合同法》调整范围。本院认为，《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”依据上述法律规定，用工是劳动关系建立的唯一标准。本案中，被上诉人仅向上诉人发出了涉案《录用通知书》，双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同。双方之间的劳动关系尚未成立，上诉人在本案中的身份是求职者，而非劳动者，被上诉人也并非用人单位，故，本案不属于劳动争议纠纷。上诉人主张适用《劳动合同法》调整双方纠纷，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案双方纠纷应适用《合同法》（现在属于《民法典》合同编予以调整）关于本案案由，上诉人主张应为劳动合同纠纷，依据本院上述论述，上诉人的该项主张不成立。一审中，被上诉人主张上诉人承担违约责任，并未主张上诉人承担缔约过失责任，一审法院适用《合同法》第四十二条作为裁判基础，缺乏依据，本案应为合同纠纷。

3、上诉人抗辩不承担违约责任的理由是否成立

依据本院对上述第二个问题的论述，被上诉人可以主张上诉人承担违约责任。本案中，上诉人抗辩其不应承担违约责任，理由有二：其一，《劳动合同法》第二十五条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约责任。”即在法律规定的特定条件下，用人单位与劳动者仅可就服务期和保密义务约定劳动者违约责任，除此之外用人单位不得约定劳动者承担违约责任，而本案被上诉人约定的违约责任条款不属于上述法律规定的情形，属无效条款。本院认为，上述违约责任约定的排除性条款仅适用于用人单位与劳动者之间，本院在上述第一个问题中对双方之间未成立劳动关系已做认定，故，上诉人该抗辩意见缺乏法律依据，本院不予采纳。其二，上诉人主张被上诉人在招聘过程中的经营风险应自行承担，而非由上诉人承担。本案中，双方经过多轮面试、平等磋商后，上诉人于2019年7月25日以签字回复被上诉人《录用通知书》的行为，确认了双方在将来一定期限内订立劳动合同的约定。《录用通知书》约定上诉人应于2019年8月26日入职，被上诉人对上诉人按期履约已产生信赖利益，但上诉人迟至2019年8月22日始拒绝入职被上诉人处，且上诉人在一审中陈述的不入职理由是其找到更适合自己的岗位。本院认为，上诉人不入职的行为并非其本人无法预见的情形，而是上诉人经过考量后对自身履约利益作出的权衡和选择。上诉人将其违约行为归结为被上诉人经营风险的一部分并由被上诉人自行承担的主张，缺乏法律依据，也不合情理，有违诚实信用，本院对其该抗辩理由不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。被上诉人主张上诉人承担违约责任，有事实和法律依据，应予支持。一审法院适用法律有瑕疵，本院依法对一审判决主文予以变更。

      综上所述，这个案件的一审判决是缔约过失责任，二审改判变更为违约责任，显然二审判决是正确的。在HR与猎头朋友们今后的工作中要有一些基本的法律防范意识，可以参考上诉案例来规避自身潜在的风险，了解法律关系中相互之间的权利义务，明确违约责任。